21. При разрешении вопроса об очередности удовлетворения требования кредитора, который при предоставлении финансирования или в связи с таким предоставлением получил полномочия контролировать деятельность должника (например, посредством соглашения, в том числе корпоративного договора, а также залога на акции (доли в уставном капитале) должника с правом голоса на общем собрании, а также делегирования своего представителя в органы управления должника; путем передачи прав на акции (доли) кредитору посредством заключения договоров репо, опциона; посредством согласования специальных условий финансирования, требующих от должника или контролирующих его лиц совершения определенных действий или воздержания от их совершения, как то: согласования с кредитором отдельных управленческих решений, запрета на приобретение заемщиком непрофильных активов, голосования контролирующего лица определенным образом и т. д. (пункт 9 статьи 672, статьи 329, 35815, 35817 ГК РФ, статьи 513 и 516 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»), арбитражным судам необходимо исходить из следующего.
Если соответствующие полномочия по контролю обусловлены исключительно намерением обеспечить исполнение обязательства по возврату финансирования и платы за пользование им в отсутствие у кредитора цели получения прибыли от предпринимательской деятельности должника (бенефициарного интереса), такое финансирование не может быть признано компенсационным. В частности, обеспечительный контроль предполагается, если владение акциями (долями) в уставном капитале должника ограничено сроком возврата кредита и кредитор не извлекает отдельной выгоды из роста стоимости акций (долей) за такой период, а прибыль направляется на восстановление платежеспособности.
Если же степень полученного контроля над деятельностью должника фактически привела к тому, что кредитор заместил контролирующих лиц
(действовал с указанными лицами совместно) и получил возможность извлекать прибыль от предпринимательской деятельности должника, арбитражный суд вправе признать такого кредитора контролирующим лицом, предоставившим компенсационное финансирование. В частности, по смыслу подпункта 3 пункта 4 статьи 6110 Закона о банкротстве это может выражаться в заключении по указанию кредитора на заведомо невыгодных для должника условиях сделок с активами должника, фактическим выгодоприобретателем по которым является кредитор; в получении дивидендов посредством направления получаемой должником (либо лицом, являющимся выгодоприобретателем от деятельности должника) прибыли не на погашение займа, а на ее распределение в пользу кредитора как контролирующего лица.