Предварительный договор обязателен в письменной форме и должен содержать предмет и все существенные условия будущего (основного) договора, а также срок его заключения — если срок не указан, основной договор нужно заключить в течение года ГК РФ, ст. 429. Если сделка в итоге не состоялась не по вине ни одной из сторон (например, из-за объективной невозможности исполнения), задаток возвращается; если виновна сторона, давшая задаток, — задаток остаётся у другой стороны, а если виновна сторона, получившая задаток, — она возвращает его в двойном размере ГК РФ, ст. 381.
Что должно быть в предварительном договоре
- Письменная форма — форма предварительного договора должна соответствовать форме, установленной для основного; несоблюдение этого правила делает предварительный договор ничтожным ГК РФ, ст. 429, п. 2.
- Условия, позволяющие установить предмет, а также все условия основного договора, по которым любая из сторон потребовала согласования при заключении предварительного договора ГК РФ, ст. 429, п. 3.
- Срок заключения основного договора — если он не согласован, применяется годичный срок по умолчанию ГК РФ, ст. 429, п. 4.
На практике чаще всего ошибаются в двух местах: пишут предварительный договор "для вида", но фактически передают всю сумму цены или её существенную часть заранее — тогда Верховный Суд указывает, что такой договор надо квалифицировать не как предварительный, а как договор купли-продажи с условием о предварительной оплате, и правила о предварительном договоре к нему не применяются Пленум ВС № 49 от 25.12.2018, п. 23. Второй частый риск — забывают прописать условия, которые одна из сторон считает существенными; тогда их отсутствие может повлечь спор о незаключённости.
Срок заключения основного договора
- Срок указывается в самом предварительном договоре; если стороны его не определили — основной договор нужно заключить в течение года с момента заключения предварительного ГК РФ, ст. 429, п. 4.
- Если одна из сторон уклоняется от заключения основного договора, применяются правила о понуждении к заключению договора через суд, а требование о таком понуждении можно заявить в течение шести месяцев с момента, когда обязательство должно было быть исполнено ГК РФ, ст. 429, п. 5. Это специальный, сокращённый срок — пропуск шести месяцев, в отличие от обычной исковой давности, лишает права требовать заключения договора принудительно.
- Если до истечения срока основной договор не заключён и ни одна из сторон не направила другой предложение его заключить, обязательства по предварительному договору прекращаются ГК РФ, ст. 429, п. 6.
Что происходит с задатком при срыве сделки
- Если обязательство прекратилось до начала исполнения по соглашению сторон либо из-за объективной невозможности исполнения — задаток возвращается в полном объёме ГК РФ, ст. 381, п. 1.
- Если в срыве сделки виновата сторона, давшая задаток, — задаток остаётся у другой стороны ГК РФ, ст. 381, п. 2.
- Если виновна сторона, получившая задаток, — она обязана вернуть двойную сумму задатка ГК РФ, ст. 381, п. 2.
- Сверх этого виновная сторона возмещает убытки с зачётом суммы задатка, если договором не предусмотрено иное ГК РФ, ст. 381, п. 2.
- Задаток может обеспечивать именно обязательство заключить основной договор по условиям предварительного — это прямо допускает закон ГК РФ, ст. 380, п. 4, и Пленум ВС подтверждает: исполнение предварительного договора может обеспечиваться задатком или неустойкой за уклонение от заключения основного договора Пленум ВС № 49 от 25.12.2018, п. 26.
Что проверить на практике
- Если сумма передана, но соглашение о задатке не оформлено письменно отдельно либо не названо задатком прямо — при любых сомнениях платёж считается авансом, а не задатком, пока не доказано иное; это меняет последствия: аванс просто возвращается, двойная сумма не взыскивается ГК РФ, ст. 380, п. 3.
- Кто именно платит задаток по предварительному договору: если его дал будущий покупатель (тот, кто обязан платить по основному договору) — при заключении основного договора задаток просто засчитывается в цену; если задаток дало лицо, не обязанное платить по основному договору, то после заключения основного договора задаток подлежит возврату, если иное не предусмотрено договором или не следует из существа отношений сторон Пленум ВС № 49 от 25.12.2018, п. 26.
- Стоит сверить дату в предварительном договоре и реальные сроки сделки: если год истёк, а предложение заключить основной договор не направлялось ни одной стороной, обязательства считаются прекращёнными автоматически — и тогда судиться о понуждении к заключению договора уже поздно ГК РФ, ст. 429, п. 6.
- Отдельно нужно проверять, не является ли договор фактически договором купли-продажи с предоплатой (см. выше) — от этой квалификации зависит, какие нормы применяются, в том числе и о задатке.